Prüfungsrecht Corona

Die Rechtsanwälte Dr. Heinze & Partner als Spezialisten für Prüfungsrecht und Verfassungsrechtler sind verwundert in welchem Ausmaß in Deutschland anlässlich der Corona-Pandemie einfachgesetzliche Grundlagen missachtet werden und gegen das Grundgesetz verstoßen wird. Dabei ist zwischen dem „Ob“ der Maßnahmen und dem „Wie“ der Maßnahmen zu unterscheiden. Während das „Ob“ einiger Maßnahmen grundsätzlich rechtmäßig sein dürfte, ist das „Wie“ der Umsetzung der Maßnahmen verfassungsrechtlich und europarechtlich skandalös. Mittlerweile sprechen renommierte Verfassungsrechtler von einer Erosion des Rechtsstaates. Soweit Gerichte sich aufgrund ihrer (mittelbaren) Abhängigkeit von Politik und Justizministerien vor konsequenten Entscheidungen scheuen und ihrer Aufgabe als rechtsanwendende Kontrollfunktion zum Teil nicht gerecht werden, ist die Rechtslage nahezu eindeutig – mangels hinreichender Grundlagen dürfte es nicht zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung kommen, weil bereits die Voraussetzungen, um zur Verhältnismäßigkeitsprüfung zu gelangen, schon nicht erfüllt sind.

Zunächst werden prüfungsrechtliche Auswirkungen der Corona-Maßnahmen betrachtet (I.) und anschließend wird der verfassungs- und europarechtliche Hintergrund dargestellt werden (II.).

Die Corona-Maßnahmen in Deutschland haben zu erheblichen rechtswidrigen Prüfungsabläufen in verschiedenen Bereichen geführt. In Schulen, Hochschulen, Universitäten und anderen Prüfungsinstitutionen wurden Prüfungsabläufe verändert oder im Widerspruch zu Corona-Verordnungen unverändert durchgeführt. In vielen Prüfungsbereichen wurden zum Beispiel Onlineprüfungen eingeführt.

Eines der Hauptprobleme ist, dass Prüfungsabläufe nicht selten ohne vorherige Änderungen der Prüfungsordnungen online oder unter sonst veränderten Bedingungen durchgeführt wurden. Dass kein Anspruch auf eine Verschiebung zum Beispiel der Abiturprüfungen oder auf ein Abitur ohne Abiturprüfung lediglich aufgrund der Vornoten besteht, war von vornherein klar. Das galt auch für andere Prüfungen. Von derartigen Verfahren haben die Spezialisten für Prüfungsrecht Dr. Heinze & Partner daher abgeraten. Anders verhält es sich mit einem Anspruch auf Schutzmaßnahmen wie zum Beispiel die Gewährung der Einhaltung der Abstände usw.

Abgesehen von den Unterschieden, die sich aus dem föderalen deutschen Staatssystem ergeben, gab es darüber hinaus vielfach widersprüchliches Handeln der Behörden, das vor allem kurz von einzelnen Prüfungen in chaotischer Weise geändert wurde.

Einerseits gab es (bezüglich des „Wie“ verfassungsrechtlich bedenkliche) Corona-Verordnungen, während die dortigen Vorgaben in diversen Prüfungen andererseits missachtet wurden. Entweder werden Corona-Regeln geschaffen, die durchgehend eingehalten werden oder sie werden abgeschafft. Widersprüchliches Verhalten des Staates unter Verletzung diverser Grundrechte der Prüflinge ist inakzeptabel.

Einige Prüfungsämter haben ihre Prüfungen durch fragwürdiges Taktieren faktisch durchgezogen. Beispielsweise hat das juristische Prüfungsamt in NRW die Prüflinge in der Hochphase der Pandemie im Frühjahr 2020 in Deutschland unter Nichteinhaltung der Abstände und anderer Vorgaben im leicht veränderten Modus antreten lassen, um Ihnen unmittelbar vor der letzten Klausur mitzuteilen, dass sie den Prüfungsversuch nun abbrechen dürften. Dass vor der letzten Klausur von dieser Möglichkeit kaum jemand Gebrauch machen würde, lag auf der Hand. Völlig außer Acht gelassen wurde dabei die Unvereinbarkeit mit dem Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Es ist nicht zulässig, Wahlrechte zu gewähren. Entweder schreiben alle Prüflinge oder es müssen alle Prüflinge den Versuch abbrechen.

Die Verletzung der Grundrechte durch Veränderungen im Prüfungsablauf wegen covid19 führt zu formellen Fehlern, während materielle Fehler unberührt bleiben.

Verstöße gegen den Gleichheitsgrundsatz zum Beispiel durch Wahlrechte, ungleiche Prüfungszeit, nicht vorgesehene Onlineprüfungen usw. haben die Rechtswidrigkeit des Prüfungsablaufes und damit unter anderem formelle Fehler im Prüfungsrecht zur Folge, so dass die Prüfung wiederholt werden darf.

Grundrechte sind klassische Abwehrrechte gegen den Staat. Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG sind sie aber auch als objektive Werteordnung einzustufen, so dass sie auch als originäre oder derivative Leistungsrechte sowie als Schutzpflichten wirken. Soweit der Staat den Schutz des Lebens und der Gesundheit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG nicht gewährt, kann dieser Schutz rechtlich eingefordert werden – zum Beispiel die Einhaltung der Abstandsregelungen. Es ist Sache des Staates, wie er das gewährleistet.

Andererseits besteht ein Recht auf Bildung und Wissenschaft, so dass auch Unterricht in Schulen und Vorlesungen in wissenschaftlichen Institutionen über die Grundrechte als Leistungsrechte sowie zum Teil einfachgesetzlich eingefordert werden können.

Rechtlich betrachtet sind die so genannten Corona-Verordnungen auf Landesebene rechtswidrig und somit nichtig.

Es fehlt bereits an einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Verordnungen. Bei einer Verordnung handelt es sich um einen Rechtssetzungsakt der Verwaltung in Form delegierter Legislativgewalt, der im Hinblick auf die wegen des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 2 GG maßgeblichen Grundsätze der mittelbaren Demokratie –zusätzlich über die Landesverfassungen bzw. die Homogenitätsklausel aus Art. 28 Abs. 1 GG – nur in sehr engen Grenzen möglich ist. Nach den schlechten Erfahrungen mit Notstandsverordnungen in der Weimarer Reichsverfassung sollte die Möglichkeit der delegierten Legislativgewallt auf die Exekutive mittels Verordnungen möglichst restriktiv gehalten werden. Gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen daher Inhalt, Zweck und Ausmaß in einer bundesgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage hinreichend bestimmt sein, wenn ein Bundesgesetz als Ermächtigungsgrundlage für eine Verordnung maßgeblich sein soll. Gleiches gilt gemäß den Landesverfassungen. Da es sich nicht um eine allgemeine Gefahrenabwehrverordnung handelt – die Gefahrenabwehrgesetze der Länder wären insoweit keine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage – wurde in den so genannten Corona-Verordnungen § 32 InfSchG i.V.m. § 28 InfSchG benannt. Soweit die Ermächtigungsgrundlage nicht hinreichend bestimmt ist, ist dies im Übrigen kein Aspekt, der die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes selbst betreffen muss. Bezüglich der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes hat die Verwaltungsgerichtsbarkeit zwar die Prüfungs-, nicht aber die Verwerfungskompetenz, weshalb sie insoweit im Eilverfahren gemäß Art. 100 GG i.V.m. § 13 Nr. 11 i.V.m. § 32 BVerfGG beim Bundesverfassungsgericht vorlegen müsste, soweit ein entscheidungserhebliches Gesetz für verfassungswidrig gehalten wird. Soweit es aber darum geht, dass es für den Erlass einer Verordnung keine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage gibt, führt dies zur Rechtswidrigkeit und somit zur Nichtigkeit der Verordnung, für die das Oberverwaltungsgericht (inter omnes, soweit landesrechtlich vorgesehen) und das Verwaltungsgericht (inter partes) die Verwerfungskompetenz haben.

Zur Anwendung des Infektionsschutzgesetzes bedarf es einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, die gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 InfSchG vom Bundestag festgestellt werden muss. Die epidemische Lage von nationaler Tragweise ist bzw. war in dem Gesetz allerdings in keiner Weise definiert. Zwar beschließt sie der Bundestag als Parlament, jedoch hätte es aufgrund der massiven möglichen Grundrechtseingriffe aufgrund des InfSchG jedenfalls der dezidierten Definition einer epidemischen Lage bedurft, weil beim Erlass des InfSchG auch der Bundesrat im zweigliedrig föderalen Bundesstaat Einfluss nehmen kann – im Rahmen einer durch den Bundestag festzustellenden epidemischen Lage nationaler Tragweite nicht. Allein deshalb ist das InfSchG als Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Verordnung zu unbestimmt.

In § 32 Abs. 1 S. 1 InfSchG werden Landesregierungen mit Verweis auf den Tatbestand der §§ 28-31 InfSchG zum Verordnungserlass ermächtigt und diese dürfen gemäß § 32 Abs. 1 S. 2 InfSchG auf die Gesundheitsämter delegieren. Gemäß § 28 Abs. 1 InfSchG als Einzelermächtigung, auf deren Tatbestand in § 32 InfSchG Bezug genommen wird, bedarf es Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider. Dazu bedarf es jeweils konkreter Anhaltspunkte, denn je wesentlicher Grundrechtseingriffe sind, desto höher sind die Anforderungen an Indizien für die Erfüllung maßgeblicher Tatbestandmerkmale. Die benannten Termini (Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger, Ausscheider) sind in § 2 InfSchG definiert. Unstrittig und nach allen bekannten Infektionszahlen ist allerdings nur ein verschwindend geringer Bruchteil der Bevölkerung in Deutschland infiziert oder verdächtig. Es gibt in Deutschland weit über 80.000.000 gesunde Menschen. Voraussetzung für den Verordnungserlass in vorgenommenen Maß wäre gewesen, dass es konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben hätte, dass alle Verordnungsadressaten Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider wären.

Das Infektionsschutzgesetz ist seinerseits partiell verfassungswidrig und somit nichtig. Würde der Tatbestand des § 32 InfSchG entgegen der bisherigen Ausführungen nach einer Wortlautsubsumtion als erfüllt angesehen werden, müsste es das InfSchG auch in Eilverfahren gemäß Art. 100 GG i.V.m. § 13 Nr. 11 i.V.m. § 32 BVerfGG beim Bundesverfassungsgericht vorlegt werden, da dessen Verfassungsmäßigkeit dann entscheidungserheblich wäre. Das Infektionsschutzgesetz ist aus unterschiedlichen Gründen verfassungswidrig.

Zunächst fehlt es partiell bereits an der Gesetzgebungskompetenz für das Infektionsschutzgesetz. Auch Verwaltungskompetenzen aus den Artt. 83 ff. GG werden in verfassungswidriger Weise missachtet.

Zwar handelt es sich gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG um eine konkurrierende Gesetzgebung, von welcher der Bund zur Aushebelung des Grundsatzes der Länderkompetenz aus Art. 70 Abs. 1 GG mittels Art. 72 Abs. 1 GG Gebrauch machen kann, wobei eine so genannte „Ping-Pong“-Gesetzgebung gemäß Art. 72 Abs. 3 GG bezüglich des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG nicht vorgesehen ist. Im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung gilt zudem eine Sperrwirkung für die Länder, soweit der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch macht oder bestimmte Aspekte bewusst nicht regelt. Somit wäre der bayrische Ansatz der Schaffung eines Landesinfektionsschutzgesetzes, in dem verschärfte Aspekte geregelt werden, die vom Bund nach Debatten bewusst nicht geregelt wurden, verfassungswidrig. Das gilt aber nur insoweit, als ein Regelungsbereich überhaupt vom Infektionsschutz umfasst ist, es sich somit um konkurrierende Gesetzgebung handelt, so dass sich eine Sperrwirkung ergeben kann. Die Sperrwirkung gilt nicht für genuin landesrechtliche Gesetzgebungsmaterien, bezüglich derer der Landesgesetzgeber wesentliche Aspekte sogar durch ein Landesgesetz regeln muss und keine Verordnung wählen darf.

Im Infektionsschutzgesetz sind keinerlei Einschränkungen der Grenze der Kompetenz bezüglich des Infektionsschutzes vorgesehen, in denen Bezug auf die Kompetenzen der Landesgesetzgeber genommen wurde. Allerdings sind zum Beispiel das Versammlungsrecht, das Gefahrenabwehrrecht und gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG auch das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und Märkte genuine Gesetzgebungsmaterien der Bundesländer, die nunmehr pauschal ohne Differenzierung über das Infektionsschutzgesetz ausgehebelt werden. So ist z.B. auch in der Verordnungsermächtigung des § 32 InfSchG keinerlei Einschränkung vorgesehen. Sämtliche Landesgesetzgebungsmaterien werden über den Infektionsschutz pauschal unterlaufen. Die Versammlungsfreiheit und andere Grundrechte werden in § 32 InfSchG zudem pauschal genannt, ohne z.B. im Gesetz darauf hinzuweisen, dass die Grenze der Verordnungsermächtigung die genuinen Landesgesetzgebungsmaterien der Bundesländer sind, die insoweit keine Verordnungen erlassen, sondern im Rahmen der unterschiedlichen in den Grundrechten geregelten Gesetzesvorbehalte eigene Gesetze schaffen müssten.

Auch die zahlreichen in § 5 InfSchG aufgeführten Ermächtigungen zum Erlass von Bundesverordnungen durch das Bundesministerium der Gesundheit enthält Regelungsbereiche, welche die Gesetzgebungskompetenzen der Länder betreffen. Insoweit genügt es nicht, in § 5 Abs. 2 InfSchG die Formulierung „unbeschadet der Befugnisse der Länder“ aufzunehmen, während gleichzeitig genau deren Befugnisse willkürlich mittels Kompetenzüberschreitung beschnitten werden. Anstatt dessen hätte es einer klaren Abgrenzungsregelung bedurft.

Auch durch die Kompetenzen im Bereich der Richtlinien, Beschlüsse usw. in § 5 Abs. 2 Nr. 7 InfSchG werden Kompetenzen der Bundesländer und der Selbstverwaltungsträger in verfassungswidriger Weise verkürzt. Führen Länder eigene Gesetze aus, haben sie gemäß Art. 30 GG die Verwaltungskompetenz. Soweit Bundesgesetze gemäß den Artt. 83, 84 GG als eigene Angelegenheit der Länder ausgeführt werden, gibt es lediglich eine Rechtsaufsicht. Sogar bei einer Bundesauftragsverwaltung gemäß Art. 85 GG gibt es kein Selbsteintrittsrecht, sondern lediglich eine Rechts- und Fachaufsicht. Soweit das Bundeministerium seinerseits die Verwaltungskompetenzen im Sinne eines Selbsteintrittsrechts an sich zieht – Richtlinien und Beschlüsse sind keine Rechtssetzungsakte, sondern internes Verwaltungshandeln –, ist dies verfassungswidrig. Die getroffenen Regelungen gehen über die in den Art. 84 Abs. 2 GG und Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG geregelten Kompetenzen des Bundes hinaus und kommen einem Selbsteintrittsrecht gleich. Ein solches ist nicht vorgesehen. Lediglich unter den Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 GG hätten unter engen Voraussetzungen selbstständige Bundesoberbehörden bzw. neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten öffentlichen Rechts durch Bundesgesetz geschaffen werden dürfen. Dabei ist zwischen Oberbehörden und obersten Behörden zu unterscheiden. Die Übertragung auf eine oberste Behörde – z.B. ein Bundesministerium – ist aufgrund der im Grundgesetz verankerten Dezentralisierung verfassungswidrig.

Das Infektionsschutzgesetz ist also auch im Hinblick auf die Artt. 83 ff. GG verfassungswidrig.

Je wesentlicher Grundrechtseingriffe sind, desto höher sind die Anforderungen an den Gesetzgeber an die Regelungsdichte des Gesetzes und an die Reglungen durch Gesetze bei der Wahl, welcher Rechtssetzungsakt im Rahmen der Einschätzungsprärogative gewählt wird. Es handelt sich bei den Maßnahmen im Rahmen der Bekämpfung des Covid19-Virus um die erheblichsten Grundrechtseingriffe, die es in Deutschland seit Inkrafttreten des Grundgesetzes gegeben hat. Pauschale Verordnungsermächtigungen in § 5 InfSchG oder § 32 InfSchG sind mit dem primär aus den Grundrechten und subsidiär aus einer praktischen Konkordanz zwischen Rechtsstaats- und Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2, 3 GG) abzuleitenden Wesentlichkeitsgrundsatz unvereinbar. Das gilt selbstverständlich auch für die viel zu schwache Legitimationskette, in der in § 32 InfSchG sogar eine Delegation auf die Gesundheitsämter vorgesehen ist. Es ist besorgniserregend, dass Politiker so genannter Volksparteien sogar eine schnelle Änderung des Grundgesetzes und die dortige Aufnahme von Notstandverordnungen vorgeschlagen haben. Eine derartige Reglung gab es bereits in der Weimarer Reichsverfassung mit dem bekannten Ergebnis. Wesentliches hätte durch den Gesetzgeber geregelt werden müssen – der Erlass einer Verordnung ist im Rahmen massiver und flächendeckender Grundrechtseingriffe nicht hinreichend. Die Nachbesserung des Infektionsschutzgesetzes in § 28a InfSchG, mittels derer der Wesentlichkeitsgrundsatz berücksichtigt werden sollte, ist noch immer viel zu unbestimmt und erscheint dilettantisch formuliert.

Soweit das RKI in § 4 InfSchG als nationale Behörde eine maßgebliche Funktion zugesprochen bekommt, ist dies ebenfalls verfassungswidrig. Es handelt sich dabei um eine hierarchisch strukturierte Behörde mit interner Weisungsgebundenheit, so dass es dort letztlich einen Entscheider gibt. Zudem erhält das RKI projektbezogene Spenden. Dies ist für eine Behörde eine mehr als fragwürdige Praxis, da eine neutrale und unvoreingenommene Beurteilung gewisser Situationen, in denen je nach Maßgabe des RKI unterschiedliche Konzerne profitieren, nicht gewährleistet ist, zumal das RKI sich wiederum an der WHO orientiert, die mittelweile nachweislich zu ca. 80 % fremdfinanziert ist – und das mittelbar durch unterschiedliche Konzerne, die zum Teil an Impfstoffen und bei Pandemien profitieren (Vgl. zum Beispiel „Die WHO in der Hand der Lobbyisten“ des seriösen Senders ARTE).

Der Gesetzgeber hätte vielmehr eine Regelung schaffen müssen, nach der das Parlament bzw. die Fachministerien und die Regierung die Meinungen verschiedener unabhängiger Institute bzw. unabhängiger universitärer Einrichtungen – soweit es diese überhaupt noch gibt – einholen müssen, um aus einer Mehrzahl möglichst objektivierter fundierter wissenschaftlicher Meinungen innerhalb sehr kurzer Zeit eine Entscheidungsgrundlage zu erhalten.

Erst bei Erfüllung aller genannten Voraussetzung kommt es zu der viel zitierten Prüfung der Verhältnismäßigkeit – zunächst sind Schutzbereichseingriff und Rechtfertigung zu prüfen. An der Rechtfertigung fehlt es aus den aufgezeigten Gründen. Der Gesetzgeber hätte das „Wie“ bereichsspezifisch im Bundes- und im Landesrecht in den jeweiligen Spezialgesetzen wie z.B. den Schulgesetzen, Hochschulgesetzen usw. selbst regeln müssen. Damit wurde allenfalls begonnen, nachdem diverse Grundrechte verletzt wurden.

Unabhängig vom Verstoß gegen nationales Recht wurden auch Regelungen des Unionsrechts (EU-Recht) verletzt – wie zum Beispiel die Freizügigkeit gemäß Art. 21 AEUV. Auch diverse Grundfreiheiten wurden verletzt.